АНАЛІТИЧНА ЗАПИСКА: Притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення колабораційної діяльності.

АНАЛІТИЧНА ЗАПИСКА

Притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення колабораційної діяльності: аналіз діючого законодавства, практики його застосування та пропозицій по зміні законодавства

ПЛАН

Вступ

Огляд національного законодавства щодо встановлення кримінальної відповідальності за вчинення злочину “колабораційна діяльність”.
Практика застосування законодавства про колабораційну діяльність

а) Слідча практика

b) Судова практика

Пропозиції по змінам до законодавства щодо регулювання притягнення до відповідальності за колабораційну діяльність

Висновки

Додаток 1. Відповідь Офісу Генерального Прокурора №27/3-1193вих.22 на запит Центру прав людини ZMINA

Додаток 2. Відповідь Служби безпеки України, Апарату Голови Управління взаємодії із засобами масової інформації та громадськістю №10/П-147-п/1/1-23 від 15.11.2022 на запит Центру прав людини ZMINA

Вступ

Після початку широкомасштабної збройної агресії проти України перед законодавцями було поставлене питання щодо необхідності введення додаткових видів кримінальної відповідальності, які мали дуже конкретно визначити “водорозділ” між допустимою і прийнятною поведінкою громадян України і такою, що становить загрозу і є неприйнятною, зокрема, для тих, хто залишився на тимчасово окупованій території України чи території, яка тимчасово контролюється армією РФ.

Прийняття змін кримінального законодавства і введення нових складів злочинів, таких як “колабораційна діяльність” (стаття 111-1 КК України), “пособництво державі-агресору” (стаття 111-2 КК України), призвели до чисельних звернень мешканців окупованих територій України до громадських правозахисних організацій з проханням роз’яснити, чи є діяльність, яку вони продовжували здійснювати на окупованій території, колабораційною.

Втім, як з’ясувалося, і правоохоронні органи досі не визначилися, яким чином розмежовувати склад злочину “колабораційна діяльність” із іншими складами, передбаченими Кримінальним Кодексом України. Причиною такої невизначеності є неточність формулювання статті 111-1 КК України, а також перетинання складу злочину “колабораційна діяльність” із іншими складами злочинів, такими як “державна зрада”, “пособництво державі-агресору”, “виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників”.

До вашої уваги пропонується аналіз діючого законодавства щодо притягнення до відповідальності за здійснення колабораційної діяльності, слідчої та судової практики, а також існуючі пропозиції по зміні законодавства в цій сфері станом на листопад 2022 року.

Аналітика підготовлена експертами організацій, які входять до коаліції громадських організацій, що опікуються питаннями захисту прав постраждалих внаслідок збройної агресії проти України, зокрема, ГО “Громадський холдинг “ГРУПА ВПЛИВУ”, ГО “Донбас СОС”, ГО “Крим SOS”, БФ “Восток SOS”, БО “БФ “Стабілізейшен Суппорт Сервісез”, ГО “Центр прав людини ZMINA” та ГО “Кримська правозахисна група”.

Висновки та рекомендації, представлені в аналітичній записці, відображають консолідовану позицію організацій коаліції.

Аналітична записка підготовлена за участі Артура Пріхно, експерта ГО “Медійна ініціатива за права людини”.

Огляд національного законодавства щодо встановлення кримінальної відповідальності за вчинення злочину “колабораційна діяльність”.

Законом України від 03 березня 2022 року № 2108-IX Кримінальний кодекс України було доповнено новою статтею 111-1, якою встановлено кримінальну відповідальність за так звану “колабораційну діяльність”. Стаття передбачає встановлення кримінальної відповідальності за різні види діяльності, які можуть бути кваліфіковані як такі, що становлять колабораційну діяльність.

Стаття 111-1. Колабораційна діяльність
1. Публічне заперечення громадянином України здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України або публічні заклики громадянином України до підтримки рішень та/або дій держави-агресора, збройних формувань та/або окупаційної адміністрації держави-агресора, до співпраці з державою-агресором, збройними формуваннями та/або окупаційною адміністрацією держави-агресора, до невизнання поширення державного суверенітету України на тимчасово окуповані території України -караються позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
2. Добровільне зайняття громадянином України посади, не пов’язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора, -карається позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна або без такої.
3. Здійснення громадянином України пропаганди у закладах освіти незалежно від типів та форм власності з метою сприяння здійсненню збройної агресії проти України, встановленню та утвердженню тимчасової окупації частини території України, уникненню відповідальності за здійснення державою-агресором збройної агресії проти України, а також дії громадян України, спрямовані на впровадження стандартів освіти держави-агресора у закладах освіти, -караються виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
4. Передача матеріальних ресурсів незаконним збройним чи воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та/або збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора, та/або провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора, -караються штрафом до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна.
5. Добровільне зайняття громадянином України посади, пов’язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора, або добровільне обрання до таких органів, а також участь в організації та проведенні незаконних виборів та/або референдумів на тимчасово окупованій території або публічні заклики до проведення таких незаконних виборів та/або референдумів на тимчасово окупованій території -караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.
6. Організація та проведення заходів політичного характеру, здійснення інформаційної діяльності у співпраці з державою-агресором та/або його окупаційною адміністрацією, спрямованих на підтримку держави-агресора, її окупаційної адміністрації чи збройних формувань та/або на уникнення нею відповідальності за збройну агресію проти України, за відсутності ознак державної зради, активна участь у таких заходах -караються позбавленням волі на строк від десяти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.
7. Добровільне зайняття громадянином України посади в незаконних судових або правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території, а також добровільна участь громадянина України в незаконних збройних чи воєнізованих формуваннях, створених на тимчасово окупованій території, та/або в збройних формуваннях держави-агресора чи надання таким формуванням допомоги у веденні бойових дій проти Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізовувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, -караються позбавленням волі на строк від дванадцяти до п’ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.
8. Вчинення особами, зазначеними у частинах п’ятій – сьомій цієї статті, дій або прийняття рішень, що призвели до загибелі людей або настання інших тяжких наслідків, -карається позбавленням волі на строк п’ятнадцять років або довічним позбавленням волі, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.
Примітка. 1. У частині першій цієї статті публічним вважається поширення закликів або висловлення заперечення до невизначеного кола осіб, зокрема у мережі Інтернет або за допомогою засобів масової інформації.
2. У частині шостій цієї статті під заходами політичного характеру розуміються з’їзди, збори, мітинги, походи, демонстрації, конференції, круглі столи тощо.
3. У частині шостій цієї статті під здійсненням інформаційної діяльності розуміється створення, збирання, одержання, зберігання, використання та поширення відповідної інформації.
4. Тяжкими наслідками у частині восьмій цієї статті вважається шкода, що в одну тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Станом на 12 листопада, за даними Офісу Генерального Прокурора України, за статтею 111-1 КК України відкрито 3361 кримінальних проваджень. Однак, розподіл цих проваджень за частинами не відомий – на запит отримати таку статистику було відмовлено на підставі того, що у звітності не передбачено виокремлення даних про кримінальні правопорушення за окремими частинами статей Кримінального кодексу України.

Наявні норми Кримінального кодексу, відповідно до пояснювальної записки, охоплювали нову проблематику, викликану повномасштабним вторгненням, не в повній мірі, що й зумовило потребу у прийнятті нової статті, яка б окреслила межі дозволеної та забороненої діяльності громадян України, що знаходяться на тимчасово окупованій території.

Водночас, доповнення Кримінального Кодексу України протягом березня-травня 2022 року іншими нормами, практика застосування положень статті 111-1 КК України виявила низку суттєвих проблем. Зокрема, складність розмежування правопорушень, передбачених статтями 111 КК України «Державна зрада», 111-1 КК України «Колабораційна діяльність», 111-2 КК України «Пособництво державі-агресору» та 436-2 «Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників».

Крім того, під дію статті 111-1 КК України формально підпадає цілком правомірна діяльність, зокрема, заходи, спрямовані на розв’язання гуманітарних проблем на окупованій території, надання медичних послуг, діяльності у галузі трубопровідного транспорту, робота продуктових магазинів тощо.

Відтак мешканці окупованої території (в тому числі тієї, яка фактично знаходиться під тимчасовим контролем російської армії, проте формально статус “тимчасово окупована територія” не визначено) знаходяться під ризиком притягнення їх до кримінальної відповідальності за діяння, які не є суспільно небезпечними, однак можуть підпадати під диспозицію статті 111-1 КК України.

Практика застосування законодавства про колабораційну діяльність

а) Слідча практика

З метою аналізу слідчої практики застосування статті 111-1 КК України було проаналізовано провадження, зареєстровані регіональними прокуратурами восьми областей (Київської, Чернігівської, Сумської, Херсонської, Запорізької, Харківської, Луганської та Донецької областей), окремі регіони яких були захоплені або тимчасово окуповані внаслідок повномасштабного вторгнення РФ в Україну. Аналіз проводився на основі інформації, опублікованої на офіційних веб-сторінках обласних прокуратур з моменту введення в дію статті 111-1 КК України 15 березня 2022 року та до 04 листопаду 2022. Згідно публічної інформації, найбільша частка справ у даних регіонах стосується діянь, кваліфікованих за ч. 5 статті 111-1 – 141 провадження, за ч. 7 статті 111-1 – 54 провадження, за ч. 4 статті 111-1 – 18 проваджень, за ч. 1 статті 111-1 – 14 проваджень, за ч. 3 статті 111-1 – 9 проваджень, за ч. 6 статті 111-1 – 7 проваджень, найменше – за ч.2 статті 111-1 – 4 провадження.

У слідчій практиці чітко прослідковується складність розмежування правопорушень, передбачених статтями 111 КК України «Державна зрада», 111-1 КК України «Колабораційна діяльність», 111-2 КК України «Пособництво державі-агресору» та 436-2 «Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників». Аналогічні діяння внаслідок цього кваліфікуються за різними статтями навіть в межах проваджень, що розглядаються однією обласною прокуратурою, зокрема:

ч. 1 статті 111-1 та стаття 436-2 КК України:

	підозрюваний, після оголошення президентом російської федерації 24 лютого 2022 року про початок військової спеціальної операції проти України, у присутності інших осіб підтримав це рішення; чоловік неодноразово висловлювався на підтримку злочинних дій військовослужбовців російської федерації – його дії було кваліфіковано за ч.1 ст. 111-1, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років.	дівчина в присутності односельців виправдовувала дії військовослужбовців російської федерації, а також висловила думку, що президент російської федерації по відношенню до України «зробив все правильно» – її дії було кваліфіковано за ч.1 ст. 436-2, за яку передбачено покарання у вигляді виправних робіт на строк до двох років або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років, дану особу було засуджено до 6 місяців арешту.
	з початку повномасштабного російського вторгнення харків‘янин розміщував на власній сторінці у забороненій в Україні соціальній мережі публічні заклики до підтримки країни-агресора. У своїх постах підозрюваний називає захисників України, військовослужбовців ЗСУ «нацистами», а українські ЗМІ – «укропскими СМИ». Харків‘янин говорить про «постоянные победы войск Российской Федерации над ВСУ», чим підтверджує військову агресію сусідньої держави проти України – його дії було кваліфіковано за ч.1 ст. 111-1, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років	25 березня 2022 року, фігурантка провадження розмістила на власному телеграм-каналі допис, в тексті якого містяться глорифікація учасників збройної агресії російської федерації проти України. Цей інформаційний матеріал став доступним для ознайомлення необмеженому колу користувачів. 5 квітня 2022 року, підозрювана розмістила на своєму телеграм-каналі ще один інформаційний матеріал, в якому йдеться про виправдовування і визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України – її дії було кваліфіковано за ч.3 ст. 436-2, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

ч. 4 ст. 111-1 та ст. 111-2 КК України:

в період із 24 лютого по 04 травня 2022 року 60-річний чоловік, виконувач обов’язків керівника філії одного з держпідприємств Луганщини вступив в злочинну змову з окупаційними військами рф та представниками т. зв. «лнр». Обвинувачений добровільно передав представникам збройних формувань держави-агресора та нзф «лнр» матеріальні ресурси, що перебували у віданні філії. В подальшому він добровільно зайняв посаду директора так званого «гуп лнр «Деркульский конный завод» та провадив господарську діяльність зі змішаного сільського господарства –
його дії було кваліфіковано за ч.4 ст. 111-1, за яку передбачено покарання у вигляді штрафу до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від трьох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна.

генеральний директор молококонсервного заводу у Куп’янську під час окупації міста налагодив стійкі робочі та ідеологічні зв’язки з представниками РФ. Підприємець продовжив провадити господарську діяльність та укладав з представниками так званої «Военно-гражданской администрации Купянского района» договори поставки. Гендиректор надавав вказівки своїм підлеглим передавати окупантам молочну продукцію. Крім того, депутат встиг налагодити робочі зв‘язки з Міністерством економічного розвитку РФ щодо поставок молочної продукції на територію так званої «ДНР» –
його дії було кваліфіковано за ст. 111-2, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від десяти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.

ч. 5 ст. 111-1 та ст. 111-2 КК України:

	після захоплення селища Новопсков Старобільського району та початку функціонування незаконних органів влади, колишня працівниця українського банку вступила в злочинну змову з представниками окупаційної адміністрації рф. У березні 2022 року її призначено начальницею так званого «Новопсковського відділення державного банку лнр» – її дії було кваліфіковано за ч.5 ст. 111-1, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої	підозрюваний, перебуваючи на тимчасово окупованій території Херсонської області, добровільно погодився на співпрацю з окупаційною владою. Він надав згоду на зайняття посади керуючого Херсонським відділенням ПАТ «Промсвязьбанк» – його дії було кваліфіковано за ст. 111-2, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від десяти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.
	у травні 2022 року чоловік добровільно надав згоду на співпрацю з окупаційною владою РФ та погодився на пропозицію зайняти псевдопосаду «голови військово-цивільної адміністрації м. Дніпрорудне» – його дії було кваліфіковано за ч.5 ст. 111-1, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.	наприкінці травня 2022 року мешканець одного з сіл Бериславського району, підтримуючи незаконні дії окупантів, погодився виконувати функції так званого голови села – його дії було кваліфіковано за ст. 111-2, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від десяти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.

ч. 6 ст. 111-1 та ст. 436-2 КК України:

після повномасштабного вторгнення рф в Україну студентка медколеджу Куп’янська Харківської області взяла участь у пропагандистських проєктах російських ЗМІ. У своїх виступах розповідала, що свідомо вирішила «допомагати російським солдатам» та «хоче служити росії». У відеоінтерв’ю вона висловлювалася на підтримку дій країни-агресора, закликала до сприяння збройним формуванням та окупаційній адміністрації рф –
її дії було кваліфіковано за ч.6 ст. 111-1, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від десяти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.

35-річна мешканка смт Куп’янськ-Вузловий наприкінці травня публічно висловила свою позицію на підтримку дій країни-агресорки в Україні. Так, прибічниця окупантів надала інтерв’ю російському телеканалу «Звезда», в якому розповіла, що вона підтримує російську армію та з її приходом стала почувати себе у безпеці. Жінка розповідала про те, як її дитину «задавили с этим украинским языком» –
її дії було кваліфіковано за ч.3 ст. 436-2, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

ч. 7 ст. 111-1 та ст. 111 КК України:

місцевий мешканець, у минулому – звільнений зі служби в ДСНС України, прийняв пропозицію представників збройних сил РФ про співпрацю та був призначений «виконуючим обов’язки заступника начальника Бердянського міського управління мнс – начальником 1-ї пожежно-рятувальної станції м. Бердянська» –
його дії було кваліфіковано за ч.7 ст. 111-1, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від дванадцяти до п’ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої

підозрюваний пройшов співбесіду з представниками держави-агресора та добровільно обійняв «керівну посаду» у так званому «мчс» тимчасово окупованого Старобільського району Луганської області. У травні 2022 року його призначили «начальником Старобельского государственного пожарно-спасательного отряда мчс лнр» –
його дії було кваліфіковано за ч. 2 ст. 111, за яку передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк п’ятнадцять років або довічним позбавленням волі, з конфіскацією майна.

В ході аналізу слідчої практики принципів розмежування в ході кваліфікації встановити не вдалося. Скоріше за все, воно відбувається за дискрецією окремих представників, відповідальних за провадження, адже виокремити суттєві обставини справ, які б зумовлювали різну їх кваліфікацію за вказаними статтями, неможливо. Це створює проблеми подвійної кваліфікації та порушує принцип правової визначеності.

Крім того, було зафіксовано окремі справи, в яких дії особи було одночасно кваліфіковано за двома статтями: дії громадянки України, яка в березні 2022 року погодилась на пропозицію представників окупаційної адміністрації держави-агресора, та зайняла посаду «помічника прокурора» в «прокуратуре Белокуракинского района лнр», було кваліфіковано за ч. 2 ст. 111 та ч. 7 ст. 111-1 КК України.

Занепокоєння викликає також той факт, що статті, розмежування між якими покладене переважно на дискрецію виконавців, передбачають дуже різні санкції за вчинення того ж діяння – від позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років (ч.1 ст. 111-1 КК України) до позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої (ч.3 ст. 436-2 КК України).

Аналіз слідчої практики також викликав занепокоєння в контексті співмірності суспільної небезпечності діяння та покарання за нього. За змістом статей 50, 65 КК України, особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації, що є системою найбільш істотних правил і критеріїв, які визначають порядок та межі діяльності суду під час обрання покарання. Втім, аналіз вироків суду в цій категорії справ ставить питання про те, наскільки передбачені та призначені види покарання є співмірні вчиненим діянням.

Наприклад, дії 43-річної жінки, яка ховаючись від ворожих обстрілів разом з іншими маріупольцями у приміщенні Маріупольської камерної філармонії, із власних ідеологічних міркувань неодноразово виправдовувала дії окупантів і під час евакуації з Маріуполя, перебуваючи на російському блокпосту, прославляла загарбників та просила їх «скоріше звільнити місто», було кваліфіковано за статтею 436-2 (яка передбачає санкцію вищу, ніж ч. 1 ст. 111-1 КК), і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна з іспитовим терміном 2 роки. Донецька обласна прокуратура не погодилася із цим вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська та направила до Дніпровського апеляційного суду апеляційну скаргу на цей вирок через його м’якість. Апеляційний суд підтримав позицію прокуратури, призначивши покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

b) Судова практика

Станом на 04 листопада 2022 в Єдиному державному реєстрі судових рішень (ЄДРСР) знайдено 34 вироки по притягненню до відповідальності відповідно до статті 111-1 КК України (колабораційна діяльність). Це значно менше, ніж відкритих проваджень, що може, в тому числі, свідчити про те, що не всі справи по притягненню до відповідальності відповідно до статті 111-1 КК України потрапляють в реєстр. Зокрема, Служба безпеки України повідомляє про те, що стосовно 53 проваджень, переданих до суду, вже винесені судові рішення.

Із цих 34 вироків, 26 – по частині 1 статті 111-1 КК України, та 8 – по частині 4 статті 111-1 КК України, при тому, що найбільша частка відкритих проваджень, згідно відкритих джерел, – по частинах 5 та 7 статті 111-1.

Санкція частини 1 статті 111-1 КК України передбачає покарання у виглядіді позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років. Із 26 вироків тільки одне покарання, яке обгрунтовано можна вважати таким, що є достатнє для виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень, адже лише один засуджений обіймає посаду, пов’язану із виконанням функцій держави та місцевого самоврядування. Решта, враховуючи інформацію, викладену в судових рішеннях, не є потенційними суб’єктами, які обійматимуть посади, пов’язані із виконанням функцій держави та місцевого самоврядування. Це пенсіонери, не працюючі особи, вчитель, слюсар, ліквідатори ЧАЕС, раніше судимі особи. Переважна більшість наявних в ЄДРСР вироків містять затвердження угод про визнання винуватості.
Зокрема, зафіксований вирок за статтею 111-1 мешканцю Дніпропетровської області, який є безробітним та має середню освіту, якому суд призначив покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування України строком на 10 років. В аналізованому вироку зазначається, що засуджений розмістив публікації та особисті відеоматеріали в мережі “Facebook”, у яких “наявні ознаки публічного заперечення здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України, публічні заклики до підтримки рішень та/або дій держави-агресора, збройних формувань та/або окупаційної адміністрації держави-агресора, до співпраці з державою-агресором” тощо. Інших обставин справи суд у тексті вироку не зазначив, визнавши особу винною саме за ст. 111-1, тоді як вказані обставини можуть вказувати на кваліфікацію дій за ст. 436-2, а саме виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників.

Також присутній неоднозначний підхід до конфіскації знарядь кримінальних правопорушень. Наприклад, в кримінальних провадженнях №22022040000000137 від 27 липня 2022, № 22022160000000184 від 28 червня 2022, №42022102020000051 обладнання, яке було використане для вчинення кримінального правопорушення, було конфісковане в дохід держави; в кримінальному провадженні №22022160000000167 від 23 червня 2022 без конфіскації.

Санкція частини 4 статті 111-1 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна. В чотирьох вироках із восьми призначене покарання не можна вважати таким, що достатнє для виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень. Особи не є потенційними суб’єктами виборних посад в органах влади та місцевого самоврядування. Присутній неоднозначний підхід до застосування конфіскації майна та розміру штрафу.

Пропозиції по змінам до законодавства щодо регулювання притягнення до відповідальності за колабораційну діяльність

Для розв’язання проблем, які виникають у практиці застосування статті 111-1 КК України, у Верховній Раді України була зареєстрована низка законопроєктів.

Так, 20 липня 2022 року був зареєстрований Проєкт Закону “Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо удосконалення відповідальності за колабораційну діяльність та суміжні кримінальні правопорушення” (р.н. 7570).

Даним законопроєктом пропонується усунути недоліки в частині перетину складів злочинів, зокрема:

визначити відмінні ознаки складу злочину “колабораційна діяльність” (стаття 111-1 КК України) для її відмежування від державної зради (стаття 111 КК України), виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікації її учасників (ст. 436-2 КК України) та від інших суміжних кримінальних правопорушень;
виключити відповідальність за публічні заклики до невизнання поширення державного суверенітету України на тимчасово окуповані території України зі стаття 111-1 КК України, оскільки відповідальність за такі діяння передбачається статтею 110 КК України «Посягання на територіальну цілісність і недоторканність України»;
виключити статтю 111-2 КК України «Пособництво державі-агресору», оскільки вона передбачає колабораційну діяльність в її окремих формах, які вже визначені у статті 111-1 КК України, а окремі її положення включити до тексту цієї статті 111-1.

Крім того, даний законопроєкт пропонує виділення тих видів діяльності, які напряму заборонені та можуть кваліфікуватися як заборонені за статтею 111-1 КК України. Такий формат викладення сприяє усуненню двозначності тлумачення і є логічним доповненням кримінального законодавства, яке визначає суспільно небезпечні діяння, які є кримінальними правопорушеннями, а не правомірні види діяльності. Запропоноване викладення статті 111-1 враховує елементи складу кримінального правопорушення, а отже забезпечить ефективне застосування статті на практиці.

Отже, даний законопроєкт передбачає конкретний перелік заборонених видів діяльності, що сприятиме розумінню меж правомірної діяльності особами, що знаходяться на окупованих територіях, а також передбачуваності застосування кримінального законодавства до діяльності, яка може кваліфікуватися як колабораціонізм за статтею 111-1 КК України.

В той же час, деякі положення запропонованої редакції потребують додаткового доопрацювання. Зокрема, погоджуючись з висновком ГНЕУ Апарату Верховної Ради України, зазначаємо, що окремі формулювання діянь, що вважаються колабораційною діяльністю, можуть призвести до їх широкого тлумачення і як наслідок труднощів у їх належному застосуванні на практиці, а саме:

ч. 1 ст. 111-1 КК (здійснення інформаційної діяльності). Відповідно до п. 3 примітки до ст. 111-1 КК під здійсненням інформаційної діяльності розуміється створення, збирання, одержання, зберігання, використання чи поширення інформації, зміст якої відповідає меті, визначеній у частині першій цієї статті. За таких умов, кримінально караним слід буде визнавати доволі широке коло діянь, починаючи від роботи у ворожих засобах масової інформації, закінчуючи поширенням фейків чи наданням державі-агресору інформації в якості допомоги у веденні бойових дій проти військових формувань України або проти добровольчих формувань, що утворені чи самоорганізувалися для захисту України. Відповідно до положень законопроекту надання такої допомоги підпадатиме також під ч. 4, 6 ст. 111-1 КК, а також може підпадати під ст. 436-2, що ускладнює розмежування складів злочинів;
ч. 4 ст. 111-1 КК містить формулювання «фінансування такого збройного чи воєнізованого формування, постачання зброї, боєприпасів, вибухових речовин, військової техніки, палива або надання йому іншої допомоги у веденні бойових дій проти військових формувань України або проти добровольчих формувань, що утворені чи самоорганізувалися для захисту України», що також охоплює доволі широкий спектр діянь, які, зокрема, можуть включати в себе й ті діяння, відповідальність за які передбачена іншими частинами цієї ж статті, що також може призвести до ускладнення кваліфікації діяння;
формулювання «публічні заклики до підтримки рішень чи дій держави-агресора чи до співпраці з нею» та «публічні заклики до проведення незаконних виборів чи референдуму» надто широкі і їх застосування може призвести до порушення прав людини з огляду на можливість притягнення до кримінальної відповідальності за розміщення закликів у якості допису в соціальній мережі, адже згідно п. 4 примітки до ст. 111-1 КК у ч.ч. 1 та 3 цієї статті публічними вважаються заперечення та заклики, спрямовані на невизначене коло осіб, висловлені у мережі Інтернет, за допомогою засобів масової інформації або під час публічного зібрання;
зберігається невизначеність у розмежуванні діяння у вигляді переходу громадянина України на бік ворога в умовах воєнного стану (ч. 2 ст. 111 КК) від такої форми колабораційної діяльності громадянина України, як його участь в незаконному збройному чи воєнізованому формуванні держави-агресора або в незаконному збройному чи воєнізованому формуванні, керованому та фінансованому державою-агресором (ч. 4 ст. 111-1 КК у редакції проекту), враховуючи, що суб’єкт правопорушення, форма вини, мета вчинення діяння можуть бути абсолютно ідентичними;
пункт 6 статті 111-1 КК України визначає критерії правомірності діянь, які можуть підпадати під диспозицію статті 111-1, зокрема, колабораційною діяльністю в розумінні цієї статті не вважається співпраця з державою-агресором, якщо вона є а) вимушеною, здійснюваною проти власних переконань та волі, при цьому особа вжила усіх можливих за конкретних умов заходів, щоби не спричинити або мінімізувати шкоду суверенітетові, територіальній цілісності і недоторканності, обороноздатності та безпеці України, або б) спрямованою виключно на забезпечення життєдіяльності населеного пункту чи інтересів громади, що відповідають законам України. Поточна редакція пункту може бути використана як інструмент уникнення відповідальності.

Станом на 12 листопада Проєкт Закону №7570 знаходиться на опрацюванні Комітету Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності.

Попри наявність зареєстрованого у Верховній Раді законопроєкту №7570, 9 серпня Уряд України ініціював реєстрацію двох законопроєктів:

“Про внесення змін до Закону України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України” щодо особливостей діяльності на тимчасово окупованій території України” (р.н. 7646)
“Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення відповідальності за колабораційну діяльність” (р.н. 7647).

Зміни, передбачені цими законопроєктами, спрямовані на встановлення режиму відповідальності за колабораційну діяльність, за якого правомірна та необхідна діяльність не підпадатиме під формулювання статті 111-1 КК України.

Цілком погоджуючись з необхідністю внесення відповідних змін, варто зазначити, що положення, викладені в урядових законопроєктах р.н. 7646, 7647, не є ефективним вирішенням питання з наступних причин.

По-перше, як справедливо зазначає у своєму висновку щодо законопроєкту 7647 ГНЕУ Апарату Верховної Ради України та висновку щодо законопроєкту 7646, запропонований у проекті підхід не вирішує усіх тих проблемних питань, які виникли з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність» від 3 березня 2022 року № 2108-IX, яким Кримінальний Кодекс був доповнений новою статтею 111-1 «Колабораційна діяльність». Мова йде про використання оціночних та таких, що можуть тлумачитися широко, мовних конструкцій в диспозиції статті (“заходи із забезпечення прав і свобод людини і громадянина”, “заходи, спрямовані на розв’язання гуманітарних проблем”), обмеження вчинення злочину виключно громадянином України в більшості різновидів колабораційної діяльності, а також не вирішення проблеми складнощів розмежування між собою діянь, передбачених статтями 111 «Державна зрада», 111-1 «Колабораційна діяльність», 111-2 «Пособництво державі-агресору» та 436-2 «Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників» КК (наприклад, чинна ст. 111-2 КК України так само, як і ст. 111-1 КК України, передбачає відповідальність за колабораційну діяльність в її окремих формах, які вже передбачені у ст. 111-1 КК України), тощо.

По-друге, законопроєктом р.н. 7646 пропонується ввести конкретний перелік видів діяльності, які дозволені на окупованій території з використанням відсильної норми у Кримінальному кодексі з формулюванням за винятком випадків, визначених законом. Формулювання дозволених видів господарської діяльності на окупованих територіях суперечить ч. 2 ст. 13 чинного Закону, відповідно до якої «здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами-підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України. Правочин, стороною якого є суб’єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу другого частини другої статті 215 Цивільного кодексу України». Встановлення переліку дозволених видів діяльності не враховує той факт, що для ведення навіть дозволених видів діяльності на окупованій території особи змушені реєструвати підприємства або ж сплачувати податки і збори окупаційним органам влади, що є кримінальним правопорушенням і можуть бути складом злочину, передбаченим ст. 111-2 ККУ як підтримка дій чи рішень окупаційної влади.

Також при застосуванні статті 111-1 КК України в такій редакції під кримінальну відповідальність підпадатимуть всі види діяльності, які не зазначені в законах. Таким чином, норми законопроекту не створюють належної правової визначеності, яка є необхідним елементом будь-якого кримінально караного діяння. У разі прийняття законопроекту при застосуванні його положень може виникнути необхідність в уточненні та доповненні тих випадків та видів діяльності, які не зазначені в законах та які не повинні підпадати під кримінальну відповідальність.

Застосування відсильної норми в якості диспозиції також сприяє невизначеності, адже відсутня відсилка до конкретних законодавчих актів, які можуть визначати дозволені види діяльності. Також перелік видів діяльності, які визнаються кримінальним правопорушенням за статтею 111-1 КК України або ж декриміналізуються, буде змінюватися внаслідок внесення змін до законодавчих актів, які не є частиною кримінального законодавства. Визнання діяння кримінальним правопорушенням або ж декриміналізація діяння повинна здійснюватися лише в результаті зміни кримінального закону. При цьому формулювання включає таку характеристику дозволеної діяльності як “якщо при цьому не вчиняється пособництво державі-агресору”. Встановлення цього критерію без його інтерпретації лише сприятиме тому, що пересічні громадяни не розумітимуть, за яких умов ведення ними правомірної діяльності на окупованих територіях може трактуватися як правопорушення.

Сумнівним також є формулювання, яке включає відсилку на інше правопорушення. В той час як дана стаття у Законі України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України” є уточнюючою до статті 111-1 КК України, її формулювання включає відсилку до статті 111-2 КК України щодо пособництва державі-агресору. З огляду на зазначене виникає питання, за якою статтею будуть кваліфікуватися дані діяння.

Невизначеності сприяє також застосування терміну “взаємодія”, пояснення якого законодавець не надає. Відповідно, це дозволяє широке трактування поняття та створює можливість кваліфікації будь-якої діяльності як такої, що становить взаємодію і може вважатися колабораціонізмом за статтею 111-1 КК України. Більше того, формулювання «взаємодія між державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, іншими юридичними особами публічного права, їх посадовими особами, суб’єктами господарювання та державою-агресором …» викликає питання в контексті того, що державні органи влади, по суті, не можуть діяти і виконувати жодні повноваження на окупованих територіях, а обов’язки щодо утримання окупованих територій і населення згідно МГП покладаються на державу-окупанта.

По-третє, правопорушення, передбачені Кримінальним кодексом України, в своєму формулюванні не обмежуються їх здійсненням на окупованих територіях. В свою чергу, включення переліків дозволеної діяльності до Закону України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України” створює враження, що стаття 111-1 КК України стосується лише діяльності на окупованих територіях, що суперечить її формулюванню. В цьому контексті виникає також питання щодо застосування даних норм до території, які є окупованими де-факто, але ще не визнані окупованими де-юре.

По-четверте, запропоновані зміни також передбачають, що Кабінет Міністрів України уповноважений визначати особливості та встановлювати обмеження провадження діяльності та здійснення заходів, а також порядок проведення оплати за товари, роботи, послуги на тимчасово окупованій території, що робить межі, в яких правомірна діяльність на окупованих територіях може кваліфікуватися як пособництво державі-агресору, ще більш розмитими.

Також 26 вересня було зареєстровано Проєкт Закону “Про внесення змін до статті 111-1 Кримінального кодексу України щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність” (р.н. 8077), яким пропонується доповнити статтю 111-1 КК України новою частиною п’ятою, якою передбачити кримінальну відповідальність за здійснення громадянином України на тимчасово окупованій території України і на підставі законодавства держави-агресора професійної діяльності, пов’язаної з наданням послуг адвоката, аудитора, оцінювача, експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді, а також виконання повноважень нотаріуса або державного реєстратора чи суб’єкта державної реєстрації прав, або наданням інших публічних послуг.

Крім цього, пропонується внести зміни статті 111-1 Кримінального кодексу України в частині приведення положень у відповідність до статті 40 Кримінального кодексу України, шляхом виключення «добровільності» співпраці з державою-агресором як необхідної складової для кваліфікування діяння як колабораціонізм.

В контексті запропонованих змін, цілком погоджуючись з висновком ГНЕУ щодо цього законопроєкту, важливо зазначити наступне. Згідно п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”, адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Така діяльність, в тому числі, може передбачати здійснення адвокатом професійної діяльності на тимчасово окупованій території України і на підставі законодавства держави-агресора з метою захисту та недопущення порушень прав та інтересів громадян України, які знаходяться на тимчасово окупованій території. Адвокати на окупованій території України, зокрема, в Криму, відстоюють права громадян України в окупаційних російських судах і часто є єдиним можливим зв’язком з членами родини, що утримуються в місцях несвободи на окупованих територіях, піддаються свавільним арештам, насильницьким зникненням чи іншим порушенням їх прав. Запропоновані зміни до закону очевидно не враховують реалій проживання в окупації, а також особливостей триваючої окупації українських територій. Криміналізація всієї такої діяльності позбавить громадян України будь-якого правового захисту від окупаційної влади.

Недоцільним також є введення ще однієї широкої конструкції (“надання інших публічних послуг”), що ускладнить тлумачення статті та створить небезпеку порушення принципу правової визначеності. Чинне законодавство не містить визначення поняття “публічні послуги”, при цьому у різних законодавчих актах виділяється широкий перелік послуг, які можуть вважатися публічними, зокрема, адміністративні (Закон України “Про адміністративні послуги”); соціальні (Закон України “Про соціальні послуги”), фінансові (Закон України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”); житлово-комунальні (Закон України “Про житлово-комунальні послуги”); транспортні послуги (Закон України “Про транспорт”) та інші. Введення такої конструкції дозволить тлумачити будь-яку діяльність, яка підпадає під надання таких послуг, на тимчасово окупованій території України як колабораційну діяльність.

Висновки

1. Аналіз слідчої та судової практики дозволив виокремити основні труднощі застосування статті 111-1, а саме:

а) відсутності критеріїв розмежування кваліфікації діянь за статтями 111, 111-2 та 436-2 та статтею 111-1, що створює проблеми подвійної кваліфікації та порушує принцип правової визначеності;

b) неспівмірність покарання за діяння, що можуть бути кваліфіковані за статтею 111-1 або суміжними статтями – в окремих випадках покарання занадто суворе, в інших – не виконує функцію виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень особою.

2. Зміни до законодавства щодо уточнення видів та способів діяльності, зокрема, на тимчасово окупованій території, які можуть кваліфікуватися як неправомірні та встановлення чіткого розмежування кваліфікації таких дій за статтями 111, 111-1, 111-2 та 436-2 КК, є необхідними. Втім, їх викладення, запропоноване у урядових законопроєктах р.н. 7646, 7647 щодо особливостей діяльності на тимчасово окупованій території України, не вирішує проблеми неоднозначності формулювання і потребує доопрацювання.

Недоцільним також виглядає формулювання довгого переліку дозволених видів діяльності у Законі України “Про забезпечення прав і свобод та правовий режим на тимчасово окупованій території України” замість чітко сформульованого переліку заборонених видів діяльності безпосередньо в частині 4 статті 111-1 КК України. Оптимальним варіантом є виділення тих видів діяльності, які напряму заборонені та можуть кваліфікуватися як заборонені за статтею 111-1, адже це сприятиме недвозначності тлумачення і таке доповнення відповідає логіці кримінального законодавства.

3. Введення нового складу злочину, запропонованого законопроєктом р.н. 8077, становить загрозу для захисту прав та інтересів громадян України, що знаходяться на тимчасово окупованій території.

4. Найбільш ефективним в контексті розмежування виглядає законопроєкт р.н. 7570 і запропонований в ньому спосіб сформулювати відмінні ознаки складу злочину “колабораційна діяльність” (стаття 111-1 КК України) для її відмежування від державної зради (стаття 111 КК України), виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікації її учасників (ст. 436-2 КК України) та від інших суміжних кримінальних правопорушень, а також виключити відповідальність за публічні заклики до невизнання поширення державного суверенітету України на тимчасово окуповані території України зі статті 111-1 КК України та виключити статтю 111-2 КК України з метою усунути множення статей Кримінального кодексу, що містять ті ж склади злочинів при встановлені за них різних санкцій.

Завантажити аналітику ви можете за посиланням:

Follow:

Новини